不可分之债与连带之债的相关问题
不可分之债与连带之债的相关问题
2017-10-04 来源：http://www. 作者：admin
法国、日本及我国台湾现行民法典将多数人之债的债的标的以是否具有可分性而分为可分之债、不可分之债。不可分之债指的是债的标的具有不可分性。如，在继承前各继承人对被继承人所负债务为不可分之债。其中,债权人为多数者为不可分债权,债务人为多数者为不可分债务。
(一)不可分之债产生的原因、成立要件
不可分之债的成立，主要由法律行为引起。例如,按份共有人出卖共有物所生之价金请求权,按份共有物之损害赔偿请求权等即为不可分之债。不可分之债的成立要件为：第一，债的一方或双方为多数人。第二，给付基于同一发生原因。第三，债的标的不可分，即一个给付分为数个给付时，有损于其性质或价值。任何之在性质上或依法不可分者，均可成立不可分之债，因为此时当事人不可能按照份额分享权利或分担债务。例如；甲、乙共同出售共有房屋三间，但约定须整体交付。
(二)不可分之债的效为
不可分债务的效力，原则上准用关于连带之债的规定。有关连带之债的效力下文将作说明。但不可分之债与连带之债比较二者在效力上并不完全相同,它们的区别是:第一,不可分之债虽可准用连带之债的规定,但这仅是因为给付不可分,而非实质上有连带关系,因此,当给付变为可分时,即成为可分债务，而连带债务不问给付可分不可分,当事人之间均为连带关系；第二,不可分之债不可部分履行,连带之债可以部分履行；第三,对连带债务,由于当事人之间有连带关系所以,就一债务人发生之事项,如履行、免除、抵销等请求,有绝对效力,而对不可分之债务,除履行外,仅有相对效力。我国民法未有不可分之债的规定，有学者认为民法虽未有可分之债与不可分之债，但我国民法之按份之债已有可分之债之性质。从各国民法来看，按份之债与可分之债是有区别的。
二、连带之债
连带之债是指债权人或者债务人为数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的义务，且全部债权因一次全部给付而归于消灭的债。具有连带关系的数个债权人为连带债权人，他们享有的债权为连带债权,具有连带关系的数个债务人为连带务人，他们所负的债务为连带债务。
(一)连带之债的性质
对于连带之债是一个债还是数个债的集合，民法学者曾有过争论，主要有三种观点：一是以德国学者克拉等为代表，其主张单一说，认为连带之债源于罗马法，进而将连带之债分为共同连带与单纯连带两种。共同连带以合同为发生原因，属于具有多数主体的一个债的关系，因而于债权人或债务人中一人所生事项，对其他债权人或债务人不产生效力。单纯连带以法律规定为发生原因，系因同一给付或同一目的的数个债的关系 ,故就债权人或债务人中一人所生事项，对其他债权事项，除足以满足同一目的者外，对其他债权人或债务人不产生效力。19世纪中叶以后，在单一说的基础上出现了代理说，认为数个债权人或债务人系互相代理，同时以自己名义与他人名义订立连带合同。嗣后，又出现选择之债说,认为在连带之债中,系主体依选择而定,在选择之前,主体不特定，选择之后，主体始为特定。第二种观点为复数说。认为，共同连带实为数个债的集合，债权人各享一个债权,债务人各负一个债务，但它们互相关连。至于如何关连，有认为因目的同一，有认为因给付同一，也有认为因原因同一。第三种主张为折衷说，但说法也不尽一致。有认为共同连带债为单一，诉权为数个；有认为系数个债的关系相合而成为一个债的关系等等。
以上是对连带之债性质的法理讨论。但实践中，各国立法并不区分共同连带与单纯连带。而仅规定一种连带之债。
(二)连带之债的设立目的
法律上规定连带之债原意在于确保债权人利益，使其能尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，以使债权实现的责任财产扩增。所以通常情况下，债权人的利益可以得到保障。但在连带债权中，一债权人可以独立请求债务人全部给付，债务人可向任一连带债权人为全部给付。倘若接受全部给付的债权人不诚实或者缺少资力，则其他债权人的求偿权难免有无法实现的弊端。而且一债权人与债务人之间所生的事项，对于其他债权人也产生效力，所以连带债权对债权人来说并不有利。因此在实践中连带债权较为少见。目前，我国民法并未规定连带债权，但不等于说就没有连带债权，只是连带债权依当事人间的合同创设。
(三)连带之债的发生原因
在各国民法中，连带之债的发生无外乎两种情况：一是法律规定于某种情况下发生连带之债，二是基于法律行为而发生连带之债。关于第一种情况，各国民法都作了详细的规定。如我国《民法通则》中对个人合伙债务(第35条第2款)；企业法人联营中的债务(第52条)，保证债务(第89条第1项)等都是在立法中直接予以规定。连带之债发生的第二个原因，是法律行为。连带之债可由双方法律行为设定，例如数个受遗赠人依遗嘱就遗赠所附义务明示负担连带责任；基于共同侵权而承担的责任。连带之债的成立，一般依据一个法律行为，但不仅限于一个法律行为。例如第三人以明示方式对债务人的债务作出并存的债务承担的意思表示。默示或推定是否能成立连带之债。如，超过保证期间的担保人对债权人作出的无明确承担责任的意思表示，是否推定其仍承担担保责任。笔者认为以默示或推定的方式是不能形成连带之债。在基于一个法律行为产生的连带债务中，因各债务人均有义务履行全部债务，于债务人责任较重，因此除非有法律规定或当事人明示约定，不得为债务人设定连带债务。在两个以上的法律行为产生连带债务的，如担保、并存的债务承担等，因连带债务依附于基础法律行为，而债权人与担保人、并存的债务承担人等之间的法律行为无对价，依公平原则，不能对债权人与担保人、并存的债务承担人科以较高的要求，故不能以默示或推定的方式确认连带之债。
(四)连带之债的成立要件
连带之债的成立要件为：第一，债的一方或双方当事人为数人。第二，标的须为同一。标的不同一不能成立连带债务。如对同一债权人，甲负担金钱给负，乙负担特定物给付，丙负担劳务给付，即不能成立连带债务。关于标的是否须为可分，学者有两种观点。一为肯定说，认为既然债权人可请求某一连带债务人为一部给付，若标的不可分，一部分给付即无从实行；另一为否定说，认为依当事人的意思各负不可分债务时，仍可成立连带债务，只不过债权人不得请求一部分给付而已。另外，作为连带债务的标的，并不限于积极给付，不过以消极给付(不作为)成立连带债务的，实践中较少。第三，须具有同一目的。结合在一起的数个债如无同一目的，即使给付内容为同一，也不能成立连带之债。正是由于连带之债的同一目的性，连带债务人中的一人为全部给付，或者因债务人一人与债权人发生抵销、混同或者提存，使债务消灭时，他债务人的债务归消灭。第四，债权人之间或者债务人之间须有连带关系。连带关系，是指对数个债权人之一人或数个债务人之一人发生的非个人利益的事项，对于其他债权人或债务人也产生同样效力。例如，一债权人受领了债务人的全部给付，他债权人的债权即归消灭；一债务人履行了全部债务，他债务人的债务归消灭。
(五)连带之债的效力
一、连带之债的外部效力
在连带债务的情况下，每一债务人均负有履行全部债务的义务。债权人有权向连带债务人中之一人、数人或者全体请求给付，也有权向连带债务人中之一人或数人请求一部或全部给付。被请求的债务人不得以尚有其他债务人为由而互相推诿，也不得为分担之抗辩，即不得以给付请求超过自己应分担的份额而拒绝给付。连带债务因债务人中之一人、数人或全体的全部给付而消灭。连带债务全部履行前，全体债务人对未履行部分仍负连带清偿责任。
在连带之债中，债权人或债务人中一人所生事项的效力，是否及于其他债权人或债务人，各国立法不尽一致。从连带之债为数个债的角度看，就一债权人或一债务人所生的事项，效力不应及于其他债权人或债务人；但从连带之债具有同一目的的角度看，就一债权人或债务人所生事项，其效力又应及于其他债权人或债务人的，为有涉他效力的事项；对其他债权人或债务人不发生效力的，为无涉他效力的事项。德国民法对有涉他效力的事项规定较狭，法国民法规定较广，日本民法的规定则介于二者之间。我国的民法对此未作规定。就连带债务而言，理论上下列事项应为有涉他效力的事，其效力及于其他债务人：
2、因免除、时效完成、抵销等而使一债务人应分担的债务消灭时，就其应分担的部分，其他债务人免于履行责任。债权人向连带债务人之一人免除债务，而无消灭全部债务的意思时，对该债务人应分担的债务部分，其他债务人免负责任。因连带之债的消灭时效的起算点可能有所不同，故如连带债务人中一人时效已完成，其应分担的债务部分其他债务人免不了负其责。债务人中一人对债权人享有债权时，就其在连带债务中应分担的部分可以抵销，其他债务人对抵销的份额免负责任；其他债务人对此可主张抵销。
二、连带之债的内部效力
连带债务的各债务人所负担的给付义务，就债权人方面观察，其份额在全部义务的范围内是不确定的。因为债权人可请求任何一个债务人为全部或一部给付，也可不向其请求给付。但自债务人方面观察，各债务人所应承担的债务通常是有确定份额的，且这种份额一般在连带债务成立时就已确定。当连带债务人中的一人或数人清偿了全部债务时，其他债务人的债务也随之消灭。因此该债务人可就超过自己应承担部分的给付，向其他债务人请求偿还。
债务人间的求偿权性质如何，学说颇多，主要如下：1。当然存在说。认为债务人中之一人因清偿或其他行为而使其他债务人免除责任，就其超过自己应分担部分的给付，系履行属于他债务人的债务，因此发生求偿权，此乃连带债务性质上的当然结果。2。不当得利说。认为其他债务人因债务人中的一人为清偿或其他行为而免除责任，实质上属于不当得利，法律于是规定求偿权。3。主观共同关系说。认为连带债务的本质是由多数债务人共同分担连带债务。此种共同的关系为连带债务的基础，求偿权也由此基础发生。4。相互保证。认为连带债务人所负全部给付义务系担保义务。债务人之间相互为保证，因而发生求偿权。笔者主张当然存在说，认为债务人间的求偿权是法定权利，连带之债设立的目的是为实现债权人的利益，但连带之债又为一较重的责任，对债务人较不利，出于公平，赋予债务人间的求偿权。
(六)我国民法上连带之债之规定
我国民法中关于连带债务(连带责任)的规定，多见于民法通则，大致有以下几种情形：1、个人合伙债务(第35条第2款)；2。企业法人联营中的债务(第52条)，保证债务(第89条第1项)；3。委托代理授权不明时的责任(第65条第3款)，代理人与第三人串通，损害被代理人利益时的责任(第66条第3款)，第三人明知他人无权代理仍与其实施民事行为造成他人损失时的责任(第66条第4款)，代理人与被代理人相互知道对方违法而不表示反对时的责任(第67条)，共同侵权行为人的责任(第130条)。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第81条规定，转委托时，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可要求委托代理人赔偿损失。转托代理人有过错的，应当承担连带责任。第110条规定，保证人为二人以上的，相互之间负连带保证。
从以上规定看，我国的连带之债有下面几种：第一种为法律无相反规定时的连带责任；第二种为任意性规定，当事人可选项择适用连带责任；第三种为绝对的连带责任。
(七)我国民法上之保证责任是否为连带之债
我国《民法通则》第89条第三项规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。此处所说的连带责任，是否指对主债务由保证人与主债务人连带承担，不无疑问。保证债务为从债务，只有主债务人不履行债务时才能发生；而连带债务人在连带债务中均为主债务人，即处于同一顺序。因此，将此规定解释为保证人对主债务承担连带责任，与保证债务的从属性不符。其次，在连带债务中，债权人有权向连带债务人中的任何一人请求全部给付，而上述规定则限于债务人不履行债务时，保证人始承担连带责任，自与连带债务的性质不合。再有，上述规定既然已设定债务人不履行债务为保证人发生连带责任的前提条件，在实际上也无连带责任可言。
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