开放式还是封闭式编纂民法典讨论正酣 部分民法专家达成共识

　　日前，中国社科院法学所召开中国民法典总则立法研讨会。主要围绕“民法典总则应当制定什么”以及“民法典总则应该怎样制定”的核心问题，从指导思想、主体制度、体系化整合、立法技术与规则以及民法典编纂的路径等方面，对民法典编纂在学理和实践上存在的问题和如何解决进行了探讨。

　　自从党的十八届四中全会决议提出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”之后，关于制定民法典的重要性和必要性问题的讨论已经结束，更多的讨论是围绕民法典如何编纂的问题。

　　梳理各个涉及民法典编纂问题的研讨会或者座谈会，不难发现，法学界有的学者认为要搞大一统的民法典，但对民商合一还是分立有争论；而一部分学者则认为应该尽快废除民法通则，制定民法总则。

　　此前举行的中国民法典编纂学术研讨会上，北京大学法学院教授易继明就提出，民法典编纂应该采取开放式的形式，知识产权的问题，甚至劳动合同法，他觉得都可以纳入，民法通则保留，但是可以被修改。“修改之后，把各种民事权利可以放进来，一方面在总则的层面上提炼，另一方面还能够拾遗补缺。此外还可以编纂一个商事法典，把商事通则放在里面。”易继明说。

　　中国民法学研究会常务副会长，中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠对此有着不同的看法。他认为，民法立法本身就有基本法，一般法和特别法的关系，在这个大的体系下，将知识产权全部纳入，写在民法典里，这个恐怕不可能。“它自己本身体系就已经很复杂，已经很细致。”但是可以将来在民法总则部分，写上民事权利的一般规则，涵盖知识产权一些内容。比如民事权利经过什么方式取得，通过什么方式转让，通过什么方式去消灭，以及最为重要的民事权利的行使和保护的问题。关于劳动合同法这个问题，孙宪忠说，如果涉及到请求权制度建设的时候，也可以通过在总则中的规定来适用。民法典不够用的，必须要再用劳动法特别保护的，再用劳动法。“在当代世界，没有任何一个国家可以用一个法律去解决整个社会全部的问题。反过来说，我们不能因为一个法律解决不了这些问题，放弃基本法律。在体系化、科学化道路上，有些基本问题是可以解决的。在这个体系化和科学化之外，还有其他小的体系，跟它并列的体系，比它上位的体系，还有下位的体系，不能一概而论。”

　　中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明认为，民法典还应是一个体系化的典，是形式体系性和价值体系性两方面的结合。如果仅仅是汇编那还是单行法，这就可能带来一些问题，将来修改有难度。民法典以编、章形式出现，每个编是单独的。这样，法典形成了以后，如需修改，可以分编动，甚至不排除这个编里面某一部分动。

　　民法典如何编纂中不可忽视的一个共同建议就是，尽快修改民法通则制定民法总则。王利明认为，编纂民法典现阶段应尽快制定民法总则。中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长杨立新在去年年初就出版了《民法总则》一书，对民法总则在民法典中的重要地位以及制定民法总则应当解决的重大问题进行了很清晰的阐述。

　　作为十二届全国人大代表的孙宪忠则连续两年提出建议，希望能够尽快修改民法通则，制定民法总则。同时，他建议整合我国已经制定的数目庞大群体性民法立法，进行民法现行法律的编纂工作，将民法群体修订为一个符合法律科学的和谐一致的系统，在此基础上编纂民法典。

　　孙宪忠说，1986年制定的民法通则中关于民法基本概念的规定、关于法律行为的基础性规定等内容，在我国改革开放初期发挥了巨大的作用。该法许多规定都表现出了改革开放的勇气。比如，它把民法所调整社会关系定义为平等主体之间的财产关系和人身关系，而“平等主体”之间的社会关系这个定义，在当时铁板一块的计划经济体制下非常具有突破的意义。但是，近年来随着一大批民法立法的出台，“民法通则的条文不是多数失效而是整体性失效”。大家经常说民法是民事权利的立法，也是行为规范和裁判规范的立法。这些法律规范，主要就是民法通则关于物权、债权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系的法律适用这些核心的规定。

　　“在该法全部156个条文中，真正具有行为规范或者裁判规范价值的条文约140多个，而这些条文所涉及的法律规范，都已经有新法替代。”他说，这些章节的法律条文共74个，可是现在都已经被其他法律替代而失去了作用。仅仅这一部分失去效用的条文，就已经占该法总条文156条约一半左右。

　　孙宪忠说，民法通则中一些未被替代的，又基本上直接失效。如， “联营”制度（含3个条文），因不符合市场规律早已不再被适用，应该立即废止。像“土地不得买卖、出租、抵押”（第80条第3款）这样的规定，早已不符合当前体制。

　　“考虑到该法整体的行为规范和裁判规范的条文或失效，或不合市场经济体制要求，继续保留该法已经不符合法治的精神。建议对该法予以整体修订。”孙宪忠建议，考虑到我国民法群体立法（包括商法群体在内）已经存在的事实，在修订时，提议按照民法典的立法体例，将民法通则编制成为民法总则。